一、劳动关系界定的标准 在法律实务中，劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系的认定是确定双方劳动权利和义务的前提条件，由于我国目前存在多种用工形式，加上有些单位不签订劳动合同，这就使得如何确定劳动者和用人单位如何确定双方之间的劳动关系变得复杂，以下通过几个案例来进行说明。
　　【案例一】 王某是外地来苏务工人员，一直在某机电公司从事空调安装工作，每个月的工资是按安装空调的台数来计算，但双方之间没有签订任何劳动合同，每天早上8点钟公司报到，领取每天需要安装空调清单，下午5点钟必须到公司将当天的工作量进行交接，如果安装太晚，也要进行电话交接。有一天王某在某工地进行空调安装，不幸从脚手架上摔下，导致右脚踝骨折。王某要求公司为其申报工伤，公司认为双方之间不属于劳动关系，而是属于承揽关系，王某所在工地受伤不属于工伤，因此拒绝为其申报工伤。 王某于是向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间存在事实劳动关系，为此王某向仲裁委提供了印有某机电公司logo的工作服、工作牌、公司安装单，其中安装单上在安装工一栏明确写有自己的名字，并且安装单有客户对安装工的服务质量进行评价等内容。 劳动仲裁委经审理认为，王某提供的带有某机电公司logo的工作服、工作牌都能证明王某为某机电公司员工，对外代表某机电公司从事空调安装工作，而且空调安装工作是某机电公司业务的组成部分，其每天早上8点钟到该公司报到，下午5点钟到该公司交接业务，并接受该公司客户对其安装工作的评价，表明王某工作时间、场所都由用人单位决定，并且王某接受该公司的管理、指挥和监督。并且安装单上明确写明王某为该公司的安装工，并且王某职位该机电公司提供劳务。上述证据都足以认定王某与某机电公司存在事实上劳动关系，最后仲裁裁决认定王某与某机电公司存在事实上的劳动关系。
　　【案例二】 张某在某装饰城骑三轮车为装饰城经营业主提供送货服务，某天某经营陶瓷业主李某要求张某将一批瓷砖送至客户处，在送往客户的途中，张某与一汽车相撞受伤，张某认为自己是为李某送货途中受伤，应属于工伤，于是李某向劳动仲裁委员会提出劳动仲裁要求确认其与李某之间存在劳动关系。 仲裁委裁决认为，张某为李某仅仅提供运输服务，双方之间的关系属于运输合同关系，因此张某和李某之间并不属于劳动关系。 由此可见，在劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同的情况下，双方发生劳动争议时，如何认定双方之间是否存在劳动关系或事实上的劳动关系？在司法实践中如何认定劳动者和用人单位是否存在劳动关系或事实上劳动关系主要要考虑一下以下因素： (一)用人单位和劳动者符合劳动法律和法规规定的适格的主体； 　(二)劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者。 （三）用人单位是否向劳动者支付过有工资性报酬的记录，劳动者在经济上是否依赖于用人单位。 （四）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (五)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者给用人单位提供的劳务是长期、固定的劳务，并且其所提供的劳务是继续性，而不是一次性的。 （六）劳动工具和原材料等生产所需的生产性资料由用人单位提供。 （七）劳动者的工作时间、工作地点由用人单位的安排。 （九）在通常情况下，劳动者只为一个用人单位提供劳务。 （十）劳动者必须由自己完成劳动工作，无权将工作分包给其他人完成。
　　在通常情况下，我们在认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要看双方之间的关系是否存在上述因素，如何认定双方之间有劳动关系，还需要从证据上进行分析，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条的规定，用人单位末与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：　　 　　
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； 　　
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； 　　
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； 　　
(四)考勤记录； 　　
(五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、　(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
　　二、几种特殊情形下劳动关系的认定 （一）实习生与用人单位是否构成劳动关系？
　　【案例】张某系苏州市某技校学生，毕业前夕，经学校与实习单位协商，张某被安排到苏州某机械公司参加维修实习，实习期半年。同年7月，张某在工作时被突然倾倒的机器设备砸伤，经认定构成九级伤残。张某向该公司主张工伤赔偿，遭到该公司拒绝。丰张某遂向人力资源和社会保障局申请工伤认定，但认定结果为张某被砸伤的情形不构成工伤。张某不服该认定，向法院提起行政诉讼，要求认定其在实习期间所受伤害为工伤。 法院审理认为，由于在校学生与实习单位之间没有建立劳动关系，不具有企业职工的身份，因此，实习生不属于工伤保险赔偿的受偿主体，相应地他们在实习期间遭受伤害不能享受工伤保险待遇，只能按民事侵权纠纷来处理。 　 最终，法院认为张某与机械公司之间不存在劳动关系，虽然在实习期间受伤，但不能享受工伤待遇，其所受伤害只能按一般民事侵权纠纷处理。 实习是每个学生走向工作岗位需要经历的一个过程，在我国每年都有大量的中专职校、大学生通过前期的实习逐渐走向工作岗位，特别是近些年来由于用工的紧张，许多企业大量使用实习生，这些实习生跟正式工人同样作息时间，使得许多企业工人构成中实习生占主要组成部分。由于实习生与用人单位之间的关系是否属于劳动关系，法律并没有作出明确规定，这就导致实习生这个群体在工作中发生伤害维权困难。 关于实习生与用人单位是否构成劳动关系，在现行司法实践中，在校就读的大学生到用人单位去实习就其行为本身而言只是教学的一个组成部分，是一种培训性质的实习，不能算是企业的一种用工行为。主要是因为原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。我本人认为原劳动部的上述规定，仅对在校学生利用勤工助学可以不视为就业，用人单位和劳动者不按劳动关系处理。 这里面要提醒用人单位的，在校学生如果超过16周岁就可以成为劳动关系的主体，并且现行法律并没有禁止在校学生与用人单位签订劳动合同，并且在当下鼓励学生休学创业，在校学生就可以成为签订劳动合同的主体。即使实习生没有和实习单位签订劳动合同，但如果实习学生与实习单位之间符合前文所述的认定劳动者和用人单位是否构成劳动关系的十个因素，劳动仲裁委和法院有可能认定实习生与实习单位存在事实的劳动关系。 《江苏省劳动合同条例》第二十四条对用人单位如何规范使用实习生作出了相应规定，如果用人单位违反该条相关规定，有可能被相关司法部门认定为构成事实劳动关系。根据该条的规定用人单位使用实习生要注意以下几点：
（1）应当遵守法律、法规和国家有关规定，提供必要的劳动条件和安全健康的劳动环境，不得安排学生从事与所学专业无关的高空、井下作业和接触放射性、高毒、易燃易爆物品的劳动，以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。
（2）学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。国家另有规定的，从其规定。
（3）　用人单位应当对实习学生进行劳动安全卫生教育，预防劳动过程中发生事故。企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险。
（4）企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准。企业、学校不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬。 对于实习生与实习单位之间不被认定劳动关系，是否就表明实习生在实习单位由于工作原因遭受伤害，实习单位不用承担任何责任呢？ 答案是否定的，一般情况下实习生在实习单位由于工作遭受伤害的，在有些省份也参照工伤处理。如《河南省工伤保险条例》第四十六条明确规定，大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。 在有些省份，对于实习生在实习单位由于工作原因遭受伤害，即便不参照工伤处理，也可按照一般侵权处理。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，实习期间发生人身伤害事故，可按侵权责任纠纷处理，要求用人单位赔偿。 因此作为实习单位在使用实习生时，一定要遵守当地的有关使用实习生相关法律法规，与相关学校签订相应的实习协议，明确学生在实习期间因工受伤，如何确定实习单位和学校的之间赔偿责任。此外还要加强实习学生的安全教育，预防安全事故的发生，为实习学生投保相应的团体意外险和雇主责任险保险，避免因学生实习期间因工作原因受伤，给企业造成不必要的损失。 （二）下岗内退职工与新用工单位之间的是否构成劳动关系?
　　【案例】 申请人王先生，原系苏州市某丝绸厂的内退人员，该厂一直为其缴纳社会保险。2011年11月1日至2012年9月29日，王先生进入苏州市一家物业公司从事工作，双方签订了聘用协议。2012年9月15日因公受伤，左手拇指骨折。但在认定工伤过程中，物业公司认为王先生与某丝绸厂还存在劳动关系，与其只是劳务关系，并非劳动关系，不予承担相应赔偿责任。后王先生向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求确认其与物业公司存在劳动关系 经过仲裁委员会合议庭评议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，当场裁决2011年1月1日至2012年9月29日期间，王先生与物业公司之间存在劳动关系。 企业员工的停薪留职、未达法定退休年龄的内退、下岗待岗以及因经营性停产放长假等情形系我国经济体制改革及经济转型过程中出现的特有现象。这部分人员再就业，由于其与原单位没有终止劳动关系，其与新单位之间是存在劳动关系，还是劳务关系。在过去单一劳动关系原则情况下，这部分人员与新用人单位之间的关系一般按照劳务关系处理，这样许多基于劳动关系劳动者才享有的劳动者的权利，如没有签订劳动合同的双倍赔偿、提前解除或者违法解除要支付补偿金作为上述人员不能享受。 2010年9月13日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》施行后，这类案件有了明确的法律依据。该《解释》第八条明确规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 这样新用人单位招聘企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员双方之间就形成劳动法律关系。新用人单位需要注意以下几点： （1）及时与上述人员签订劳动合同，否则有可能要支付双倍工资。 （2）及时为上述人员办理有关社会保险的缴纳。否则上述人员于新用人单位工作期间发生伤害，属于工伤，新用人单位就承担工伤待遇的各项义务。 （三）退休人员再就业与新单位之间是否构成劳动关系？
　　【案例】 李某于2011年8月从某大集团公司会计岗位退休，同年李某被某会计师事务所聘用。 2012年3月24日，李某提出辞职。李某主张其工作期间存在双休日加班情形，其因某会计师事务所拖欠加班工资提出辞职，故提出劳动争议仲裁申请，要求某会计师事务所支付加班工资及解除劳动关系经济补偿金。仲裁委员会驳回了其申请请求。李某不服仲裁提起诉讼。 法院审理后，认为李某已退休并领取退休金，享受养老保险待遇，不再具有法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。其与某会计师事务所建立的并非劳动合同关系，而系劳务关系，在其不能证明双方就加班费及解除劳务关系经济补偿金存在约定的情形下，对其上述请求不予支持。 在我国目前退休人员被原单位返聘或被其他单位招聘的情况也很多，对于退休人员与新单位之间的关系是否构成劳动关系。目前的司法实践中，一般就退休人员与新单位之间的关系一般按照劳务关系，认为双方之间不构成劳动关系，主要理由如下：
（1）劳动合同法第四十四条第(二)项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；并且《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
（2）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 由此可见，根据现行法律就有关司法解释，推定退休人员不属于劳动法意义上的劳动者，因此退休人员与新单位之间的关系一般不按照劳动关系，而是按照劳务关系处理，由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》规范和调整。 但是如果用工单位在上海市，退休人员与招聘其的单位之间则按照特殊劳动关系处理，双方之间形成劳动者和用人单位之间的劳动权利和义务关系。原上海市劳动和社会保障局于2003年出台了《关于特殊劳动关系有关问题的通知》(沪劳保关发[2003]24号，以下简称《通知》) , 就"特殊劳动关系"作出了详细的规定。《通知》第一条明确，特殊劳动关系是指劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。第二条就"特殊劳动关系"的外延进一步作出规定: 用人单位使用包括退休人员在内的一些人员则与之形成特殊劳动关系。第三条又要求用人单位使用与之形成特殊劳动关系的劳动者时应当参照执行劳动保护规定、工作时间规定和最低工资规定等三项劳动标准。这些规定,都有效地加强了对一些具有劳动关系特征但不受现行《劳动法》调整的人员的保护。因此用人单位在上海，其招聘退休人员，与退休人员之间的关系则构形成特殊劳动关系，如在工作期间发生伤害，有可能构成工伤。 （四）建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用的劳动者之间是否构成劳动关系？
　　【案例】 某建筑公司将其承建的某小区的木工项目转给自然人石某，石某再将部分木工工程分包给自然人李某，吴某于2013年6月30日由李某招用在工地从事模板工，同年12月17日吴某在工作中因脚手架垮塌受伤至脊椎脊柱爆裂性骨折，后在工伤认定过程中，吴某不能提供与某建筑公司之间存在劳动关系有效证明，向区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方之间具有事实劳动关系。后仲裁委员会于2014年4月作出仲裁裁决，确认吴某与某建筑公司之间存在事实劳动关系。某建筑公司不服向仲裁裁决，诉至某区人民法院，要求确认其与吴某之间不存在事实劳动关系。 某区法院审理认为，某建筑公司将将其承建的某小区的木工工程分包给不具备建筑资质自然人石某，石某再将木工部分工程分包给自然人李某施工，属于我国建筑法禁止转包的非法行为，石某、李某均不具备合法的用工主体资格，某建筑企业具有建筑资质施工企业，具备用工主体资格。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。　第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中某建筑公司将将其承建的某小区的木工工程分包给不具备建筑资质自然人石某，石某再将木工部分工程分包给自然人李某施工，李某招用吴某，故某建筑公司与吴某之间应确认为具有事实劳动关系，驳回某建筑公司的诉讼请求。后某建筑公司不服，上诉至某中级人民法院，二审法院驳回上诉，维持原判。 由上述案例可以得知，司法实践中一般认定建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用的劳动者之间具有事实劳动关系。 但是根据2011年11月8日江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第10条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。 江苏省高院《劳动争议案件审理指南》第二节劳动关系的确认，对为何不认可劳动者起诉与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系作出进一步解释，根据该劳动争议案件审理指南认为，不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬、给付工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。因此劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对于劳动者主张劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《劳动合同法》第94条的规定要求承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。
　　由此可见，江苏省高院认为建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用的劳动者之间不构成事实劳动关系，但如果劳动者发生工伤等赔偿可以要求承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。 江苏省高院关于筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的不予支持的意见存在以下的不合理之处：
（1）如果确认劳动者与具备用工主体资格的发包方不存在事实劳动关系，则会导致一些建筑施工企业、矿山企业通过发包给不具备用工主体资格的承包人来规避作为用人单位应尽的义务，如必须签订劳动合同，休息休假制度、工资支付制度、经济补偿制度等。
（2）如果劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的诉请法院不予支持，则劳动者在工作中遭受伤害将无法维护自己的合法权益。因为工伤是以双方存在劳动法律关系为前提，如果不存在劳动关系，则作为劳动者无法申请工伤。作为劳动者要申报工伤，首先就要证明劳动者与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系，根据江苏省高院的相关规定，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的诉请法院不予支持，则使劳动者陷入死循环，无法维护自己的合法权益。因此，我们认为从维护劳动者的合法权益来说，应当认定建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用的劳动者之间存在事实劳动关系。
（3）从劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）这个文件名称也可以得知是确立劳动关系事项的通知，也就是如何认定劳动者和用人单位之间的劳动关系的通知，其中第四条明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位对不具备用工主体资格的承包人招用的劳动者承担用工主体责任，也就是确认上述用工单位与劳动者之间的事实劳动关系。 （五）被派遣劳动者与用工单位之间是否构成劳动关系？
　　【案例一】 2008年至2010年某高科公司开始每年与某人力资源公司签订《劳务派遣协议》，该协议约定：某人力资源公司按某高科公司的要求招聘人员并签订《劳动合同》，以劳务派遣的方式派往某高科公司从事操作工工作，某高科公司对派遣人员进行考勤、考核。每月某高科公司按照考勤考核结果将所有派遣员工的工资及社会保险费用、管理费支付给某人力资源公司，由某人力资源公司按月支付派遣员工的工资和缴纳社会保险。 赵某为上述派遣员工之一，2009年，赵某向某区劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求确认赵某与某高科公司的劳动关系，订立无固定期限劳动合同。2009年8月，某区劳动争议仲裁委员会裁决驳回赵付生的申诉请求。后赵某诉至某区法院，请求依法判令确认赵某与某高科公司的劳动关系，订立无固定期限劳动合同。 某区人民法院审理认为，某高科公司与某人力资源公司签订了《劳务派遣协议》，而且赵某与某人力资源公司签订了《劳动合同》，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。因此赵某与某人力资源公司存在劳动关系，其与某高科公司不存在劳动关系，判决驳回原告赵付生的诉讼请求。
　　【案例二】 4年前，小刘来到无锡某公司工作，当时并未签署劳动协议，直到一年后，公司才与小刘签了一份合同，但合同具体内容小刘却并未细看。直到不久前，小刘突然发现公司一直没有为自己缴纳社会保险，在跟公司协商无果后，他只能向劳动保障监察部门求助，不料公司负责人当即翻脸，通知小刘不用上班了。更让小刘惊讶的是，交涉过程中，公司竟然声称小刘是一家外省劳务派遣公司的员工，与公司不存在劳动关系，因此公司无需承担任何法律义务，还拿出了小刘在3年前签字的那份实质是劳务派遣协议的合同。面对强势的公司和亲笔签字的合同，小刘万般无奈，只能一纸诉状递交到了法院。 法院审理后认为，劳务派遣仅适用于存续时间不超过6个月的临时性工作岗位、辅助性工作岗位、替代性工作岗位，而小刘在岗时间已超过6个月，且从事的是该公司主要业务岗位，不符合劳务派遣条件，同时小刘在4年内工作岗位未有变化，也从未与公司解除或终止劳动关系，而且公司在小刘入职后超过一年才与之签订书面劳动合同，依法可视为双方已订立无固定期限劳动合同。由此最终法院判决小刘所签订的劳务派遣协议无效，责令该公司依法支付小刘相应经济补偿金。 目前在我国的用工方式中，劳务派遣也是普遍存在的一种用工方式。劳务派遣一般涉及到劳动者、劳务派遣单位、用工单位三方，从上述案例一中可以看出，在司法实践中一般认定劳务派遣公司与劳动者之间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位和用工单位之间是劳务派遣合同关系，其签订的《劳务派遣协议》属于平等主体之间签订合同，应属于民事法律调整的范畴，但《劳务派遣协议》又不同于一般的民事合同，是其在一定程度上也受劳动法律调整，如《劳动合同法》第59条和《劳务派遣暂行规定》第七条对劳务派遣协议内容都作出了明确约定。 被派遣劳动者和用工单位是构成什么法律关系，法律对此没有作出明确的规定，司法实践中一般认为其与用工单位之间只是用工关系，但用工单位实际上也承担着用人单位的对劳动者的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外被派遣员工享有同工同酬的权利，依法参加或者组织工会的的权利。 由于劳务派遣也存在着劳动关系不明确，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态，被派遣劳动者与用工单位员工存在着同工不同酬、劳务派遣单位克扣劳动者工资及向劳动者收取费用、劳务派遣单位因抗风险能力较弱一旦劳动者发生工伤，劳务派遣单位就会关门使得劳动者合法权益无法保护的等问题，因此2013年新修订的《劳动合同法》首先对劳务派遣公司实行行政许可制度，并规定其注册资本不得少于人民币200万元。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 该法进一步明确规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 所谓临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 中华人民共和国人力资源和社会保障部2013年12月20日制定的《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。 从案例二可以看出，如用工单位违法《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》有关劳务派遣的如下规定，有可能被认为其与被派遣劳动者之间构成劳动关系。因此作为用工单位在使用被派遣劳动者时除上文所提到的用工单位的应履行的义务外，还必须注意以下几点：
（1）被派遣劳动者的工作岗位只能是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。所谓临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
（2）用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
（3）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。也就是我们所说的逆向派遣。 由此可见，用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系，是确认劳动者和用人单位之间的劳动权利和义务的前提，无论是作为用人单位的人事，还是作为律师给用人单位提供有关劳动法律建议，首先就要判断劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，然后再根据具体情况来分析二者之间的享受哪些劳动权利和必须哪些承担义务。 （以上意见仅供读者参考，不作为同类案件诉讼结果的任何确定性法律结论，在任何情况下，由于使用上述意见所造成的损失，不承担任何责任。其著作权归江苏尚韬律师事务所陆发明律师（联系电话13862007089）所有，如需转载必须经本人同意）